一、基本案情

　　A公司诉称，其为B、C两公司出资组建而成立的有限公司，B公司出资374万元，占55%；C公司出资306万元，占44%；双方出资中均包括双方联合组建的某新港，经评估后的设备及房屋建筑物价值3247573元，其中B、C分别占40%、60%。A公司成立后，C公司一直将某新港占有，并出租给个人经营，所得租金收益由BC两公司按照40%、60%分成，至今，C公司收取收益576万。根据法律规定，投资双方庆将收到的某新港的利润归还A公司所有。据此请求法院判令C公司返还某新港收益576万元（计算到2013年9月18日），诉讼费用由C公司承担。

　　C公司辩称，因A公司不能正常参加年检，2005年1月即被工商局吊销营业执照，公司实际处理停业状态。2009年2月，A公司召开股东会，决定提前解散公司，并成立清算组自行进行清算。目前，A公司正处理清算期间，有权代表公司清理公司财产、参与民事诉讼的主体应当为清算组而非A公司。在清算组没有授权A公司进行诉讼的情况下，A公司提起本案诉讼没有事实与法律依据。

　　二、争议焦点

　　根据案情，一、二审归纳案件争议焦点为：A公司是否有权提起本案诉讼，其诉讼主体资格是否适格?

　　三、一审认定

　　一审法院认为：A公司被工商局吊销营业执照后，已经成立清算组并开始清算。《公司法》第184条及A公司章程规定，公司清算期间，由清算组负责清理债权债务，并代表公司参加诉讼，即公司进入清算程序后，其相关的民事行为应由公司清算组负责使行。现A公司未经公司清算组授权的情形下即以自己的名义主张权利、提起本案诉讼，其诉讼权利的来源缺少事实和法律依据，因此，A公司作为本案的诉讼主体资格不适格。据此，裁定驳回A公司的起诉。

　　四、上诉理由

　　A公司上诉认为：公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼应当以公司的名义进行。

　　1、A公司被吊销营业执照后至注销登记前，法人的主体资格仍然存在，可以自己的名义参与诉讼。

　　2005年1月，因A公司经营不善，工商行政管理局作出行政处罚决定书，吊销了A公司的营业执照。最高人民法院《关于公司营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》[法经（2000）24号函]中规定：“吊销公司营业执照，是工商行政管理机关依照工商行政法规对违法的企业做出的一种行政处罚。”可见，吊销企业法人的营业执照后，A公司的法人主体资格仍然存续，并未因此丧失。

　　《公司法》第184条及189条的规定，企业法人被吊销营业执照后，依法应当进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。《公司法》第187条明确规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”因此，公司被吊销营业执照至注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。清算期间，企业民事诉讼的主体资格依然存在，只是不得开展经营活动而已。

　　2、公司法规定清算组只是“代表”公司参与诉讼，而非作为诉讼主体参与诉讼。

　　《公司法》第185条规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。清算组只是“代表”公司参与诉讼，而非以当事人的身份参与诉讼。在整个清算阶段，清算组作为代表人，也只能以公司的名义实施与清算有关的民事活动，且其活动所产生的所有法律后果皆应当由公司承担。故即使清算组成立后，公司仍然具有诉讼主体资格，清算组的负责人代表公司参与诉讼。

　　3、司法解释明确规定清算中的公司，仍应当以公司作为当事人参与民事诉讼。

　　《公司法解释二》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”据此规定，一审法院认定本案应当以清算组作为诉讼主体起诉，A公司作为原告的主体不适格，此认定错误。

　　五、二审认定

　　二审另查明，A公司清算组共由五人组成，B公司派三人，C公司派2人，该清算组未确定负责人。

　　二审认为，公司在清算阶段法人人格依然存在，只是存续上报发生变化，即不再进行生产经营，而转入清理债权债务，为最后注销作准备。《公司法》第184条及A公司章程均规定，公司清算期间，由清算组负责清理债权、债务，并代表公司参与民事诉讼活动。《公司法司法解释（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”因此公司清算期间的民事诉讼主体仍为公司本身，只是代表人根据是否成立清算组而有所不同。

　　根据查明的事实，A公司已经成立清算组，成员由两名法人股东分别委派人员组成，虽未确定清算组负责人，但是否要提起本案诉讼，仍应由清算组作出决定，原审中A公司明确提起本案诉讼未经清算组授权，诉讼代表人不符合司法解释的规定，不能代表公司诉讼，故其诉讼主体不适格，起诉应予驳回。至于清算组成立后是否怠于进行清算事务，涉及到是否更换成员或者由人民法院指定清算组成员进行强制清算问题，不影响清算组的主体资格和权利内容。

　　综上，原审裁定对于诉讼主体资格认定有误，但是处理结果并无不当，应予维持。据此，裁定驳回上诉，维持原裁定。

　　六、余论

　　2008年前的司法实践中，由于对解散清算中公司性质的规定多采用人格否定的观点，最高法院相关司法解释及批复意见，对清算中公司的诉讼地位均不予肯定，而是规定清算组作为诉讼当事人参加诉讼，如最高法院1988年出台的《民通意见》，以及1992年的《民诉意见》中均采用清算组织为当事人。但2008年5月施行的《公司法解释二》已改变了清算组织作为诉讼主体参加诉讼活动的规定，而是直接规定公司作为诉讼主体。司法解释厘清了清算组与公司之间的关系，长期困扰实践的问题得以统一。

　　回到本起案件，一审法院认定应当以清算组作为诉讼主体，以公司起诉主体不适格，显然与司法解释相悖，但二审法院在认定应当以公司名义进行诉讼后，仍然以一审处理结果并无不当，维持一审裁定。二审法院的理由在于，认定清算组是清算中公司的权力机构，必须由清算组决定、授权公司进行民事诉讼，未经授权、未以清算组负责人代表公司进行诉讼，即使公司提起诉讼，其诉讼主体仍然是不适格的。其内在的逻辑在于，清算组系清算中公司的权力机构，决定了公司在清算过程的法律行为。

　　《公司法》第185条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”从该法条的规定来看，清算组负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿，实际上是清算中公司的法定代表机关，而非权力机关。公司法司法解释规定，公司清算程序终结，是指清算报告经股东会、股东大会或人民法院确认完毕。从该规定也可得出，清算组织实际并非清算中公司的权力机构，而是执行机构或者说是代表机构。

　　因此，即便公司成立了清算组，以公司名义进行的民事诉讼，法律并未规定需要取得清算组的授权，更遑论是否起诉应由清算组作出决定之说。由是而论，二审法院以此理由，驳回上诉，维持一审裁定，仍不无商榷的余地。