通知》对转包的认定条件为：根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。

　　《通知》对挂靠的认定条件有三项，分别是：1、有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证;2、有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;3、有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

　　各地各级法院在审判实践的基础上总结了挂靠和转包的行为认定条件。其中对转包的认定相对比较一致，而对挂靠的认定条件则存在一些差别，总体上都是从施工人与建筑企业之间的资产产权状况、财务管理情况和人事管理情况的角度去识别。

　　笔者在参考上述《通知》的规定和各地法院的认定条件，提出如下四个方面的挂靠转包行为认定条件，供参考。

　　第一，承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、挂靠合同中的承包人则与建筑企业没有任何人事关系。对于内部成员身份，可以依据劳动合同，工资条，社会保险缴纳记录等情况综合认定。对于隐蔽性极强的短期录用应详细调查劳动合同的真实性和工资发放情况，结合资金流水等财务情况综合认定。

　　第二，建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面能否加以实质性管理和监督。内部承包条件下，建筑企业能对工程项目加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定。而在转包、挂靠中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大风险。

　　第三，能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、挂靠显然无从体现建筑企业的资质要素。这一点可以从建筑企业的日常运营情况认定，如果该建筑企业主要从事借用资质用于盈利的，基本可以认定其所承揽的所有项目均存在挂靠或转包行为。

　　第四，财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账号，或者虽然拨至工程项目上，建筑企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。

　　当前，建筑工程施工行业乱象丛生，因建筑工程施工合同发承包及签约不规范造成的合同纠纷案件与日俱增。但凡建筑工程合同出现纠纷，相当一部分案件都存在施工人是否构成内部承包、挂靠或是非法转包的认定问题。由于内部承包属于合法地位，而挂靠和转包则为法律所禁止，所以当下名为内部承包实为挂靠、转包的情形相当普遍。如何准确区分施工人是内部承包还是挂靠、非法转包，对于案件的定性以及施工人是否具有诉权等问题起着决定性的作用。本文通过对内部承包、挂靠和非法转包的表现形式及认定条件进行研究，并对三种行为可能导致的不同法律责任进行了论证。